行政协议之诉的要素分析【摘要】行政协议之诉的焦点问题是司法识别难题，主要体现为审查立案时易与民事条约或一般行政行为之诉混淆、执法适用不规范、裁判方式不统一等。准确识别此类案件，可以优先从主体资格切入，联合当事人的诉请分辨行政协议之诉与根行政行为之诉。立案时可以主动审查最长起诉期限，以平衡诉权掩护与安宁行政治理秩序间的冲突，最长起诉期凭据协议内容依法分別确定。
实体审理中严格掌握差别情形下协议效力认定的尺度，适当加重行政主体的举证责任和违约责任以克制行政强权，在差别子类案件中划分制定差别的证成尺度。确立“公益优先、利益平衡、有限调整、实时裁判”的原则，凭据行政法例并参照条约法相关划定公正裁判。
【全文】 行政协议又称行政条约或行政契约，也有学者主张对三者加以严格的语义区分。[1]2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)把行政协议界说为“行政机关为实现公共利益或者行政治理目的，在法定职责规模内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。自上世纪初降生以来，行政协议已为许多西方国家广泛运用。[2]事实上，修改后行政诉讼法实施前行政协议在我国某些领域也已广泛应用并加以立法例制，如《基础设施和公用事业特许谋划治理措施》《国有土地上衡宇征收与赔偿条例》等。
但由于完整配套的执法和理论尚不完善，实践中面临着真假行政协议之诉识别难题、执法适用及裁判方式不统一等问题。本文驻足审判实务，通过提萃行政协议的特征，与相似之诉对比分析探索快速精准识别行政协议之诉的路径，并在分析中提出设置专门划定的一些构想。 一、行政协议中行政主体的执法职位 联合2017年行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项及《适用解释》第11条划定，参考专家学者的主流意见，笔者对行政协议中行政主体的特征分析如下： (一)至少一方为行政主体 行政协议是行政主体与公民、法人或其他组织等行政相对人签订的协议，即必须至少有一方是行政主体。法国行政法中也作了这样的划定。
[3]在司法实践中区别一般民事条约与行政协议可以优先从这点入手。行政主体因其身份和权力显着强势于行政相对人，使得行政协议可以围绕公共利益或行政治理秩序而展开，并在相对人不推行协议义务时可以通过行使行政强权敦促协议推行。特殊地，如果协议各方都是具有独立法人资格的行政主体呢？2017年行政诉讼法出台前，许多学者把行政主体之间就行政治理事项订立的社会治理协作协议称为行政协议。
[4]行政诉讼法及其解释已经对行政协议作了专门界说，为了制止混淆，笔者建议停止在其他场域使用该称谓。从行政权力运行的角度而言，称之为“行政治理协作章程”之类或许更为贴切。
这种协作章程显然不是现行法界说的行政协议。 (二)公法目的性 缔约一方是行政主体未必是行政协议，典型的例子就是政府购置办公用品。行政协议应然的作用和目的是维护公共利益或实现公共治理秩序，本文归纳综合称之为公法目的。
例如，在征地拆迁赔偿协议场域中，都会房地产治理法第六条、土地治理法第二条第四款、《国有土地上衡宇征收与赔偿条例》八条等执法法例均划定行政机关签订赔偿协议的出发点必须是“为了公共利益”。同时，行政协议也并不苛限于《适用解释》第11条划定的“行政机关为实现公共利益或者行政治理目的”。例如，特许谋划协议中行政相对人往往获得的经济收益很是可观。
在有些场域中行政协议的签订甚至具有一定的息事宁人或者政府增收的意志以致“不行告人的目的”，[5]但这并不能否认行政主体通过特定的协议处分行政治理权，使行政治理秩序到达其所期待的状态之意图。相对人不能认为行政主体签订协议是为了增加财政收入而主张该协议不是行政协议，因而提起民事诉讼。[6] (三)协议主体不真正平等 行政主体在协议签订、推行、救援的整个历程中始终占据优势职位，负担的权利义务无法像一般民事条约一样量化地或者直观地对等，对学界这种优势职位习惯上称之为优益权。
[7]由于前述公法目的的需要，行政协议划定的权利往往倾向于行政主体一方，而义务则更多地课予行政相对人。一旦发生纠纷，追溯条约责任的途径和气力也相去悬殊：行政主体可以动用指挥权、监视权、单方变换排除权、制裁权等。这些特权在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《全民所有制小型工业企业租赁谋划条例》等法例中可见一斑。
例如，在土地征收赔偿协议中，行政主体得令行政相对人在指定期限前交出土地，如果超期交地或在签订协议后抢种作物，行政主体通常的做法是暴力铲除，强行收地。而在政府违约的情况下，相对人经常因无力反抗而选择非正常上访来表达诉愿，这也是引发社会矛盾的结点之一。
二、行政协议之诉与相关诉讼的区别 (一)行政协议之诉与根行政行为之诉 行政协议是对行政主体和相对人权利义务的牢固，这些被牢固的权利义务一定发生于某个或某些行政行为，笔者把这种行政行为称之为根行政行为。 1.原告主体资格 首先，是否缔约署名人都具有原告主体资格？凭据行政诉讼法第十二条之划定，行政诉讼只能由公民、法人或者其他组织提起。事实上，行政协议纠纷往往也是由于行政主体不推行或者未根据协议推行引起的。[8]如行政相对人违反行政协议约定，行政主体可以动用其行政治理权加以敦促或救援。
例如在特许谋划协议中行政主体可以取消谋划许可，在委托施工协议中可以中止项目等等。退而言之，行政主体还可以先书面催告相对人推行，相对人仍拒不推行的，行政主体还可以申请法院强制执行。因此，允许行政主体作为行政协议之诉的原告意义不大，而限于行政相对人作为原告既切合现行法的构设，也切合我国当前的社会现实，而且与世界大多数国家的做法不约而同。 其次，非缔约署名人是否具有原告主体资格？典型的情形是，土地征收赔偿协议中如果村民小组没有起诉，村民小我私家(家庭户)或未达村民总数2/3的部门村民能不能起诉？行政诉讼法第二十五条划定，与行政行为有利害关系的人可以提起行政诉讼。
对本条所指的行政行为应作严格的文意解释，即行政行为不包罗行政协议行为。行政协议是协商的双方行政行为，具有鲜明的相对性，应清除协议签订主体外的人享有起诉资格。本案中，村民小我私家(家庭户)或未达村民总数2/3的部门村民如对该协议有异议，应视详细情况就非法处分团体资产等行为起诉村民小组或其他村民。
协议外的第三人如认为协议内容损害了自己正当权益的，应对该协议对应的根行政行为单独提起诉讼。 2.第三人主体资格 行政诉讼第三人应具如下特征：(1)第三人与本诉所争议的诉讼标的——详细行政行为有直接的利害关系；(2)第三人须是到场到他人诉讼中来的公民、法人或其他组织；(3)第三人在执法上有独立的执法职位。
概言之，笔者认为第三人观点对生于传统行政行为观点。在认可行政协议之诉与一般行政行为之诉同时存在的语境下，协议外的第三方不能直接作为协议之诉的诉讼第三人，而只能作为根行政行为之诉的第三人或者原告。 特别地，缔约主体的成员能否作为协议之诉的第三人？实践中，随着土地市场价钱的逐年攀升，土地行政征收赔偿协议之诉也不停增加。例如，广西H县法院仅2016年1-7月就受理了9件，占收案总数的38.6%。
该类案件中，常见村民团体中的一人或数人主动请求或由法院通知其以第三人身份到场诉讼。一种情况是村民在起诉时遗漏签名导致失去原告主体资格，但诉讼的效果显然与其有直接利害关系，因此凭据行政诉讼法第第二十九条，应当通知其作为第三人到场诉讼。但越来越多的情况是，案件经由频频庭审即将进入法庭辩说，突然泛起一两名村民以先起诉的村民冒其签名签署放弃起诉声明等理由请求作为第三人到场诉讼。笔者认为，如果村民小我私家动辄以不知晓协议或意思受胁迫等为理由中途请求加入诉讼，既容易对法院的审判事情造成困扰，也容易给行政治理带来不安宁，影响项目的顺利推进。
如前文所述，如其另行起诉村民小组，则整体效率和效果逻辑上应是更为便捷妥帖的措施，执法可以对此加以明确划定。 3.主体瑕疵下的协议效力 实践中，一些行政机关在作出被诉行政行为时并不具备相应的行政主体资格。越往下层此种现象越多，例如越权或逾越受委托权限、滥用行政治理权僭越市场经济行为等。
在一般行政行为之诉中，如原告申请确认该行政行为无效，法院应凭据行政诉讼法第七十五条、第七十六条讯断确认无效并责令被告接纳调停措施，如造成相对人损失的还应当予以赔偿。 如果签订行政协议的主体不具备法定的相应行政主体资格，该协议效力如何？各路看法众说纷纭。笔者认为此种情况下协议应视为效力待定，而不能一刀切她认为无效。
第一，现实生活中行政主体除了公示的职权外还可能通过委托、授权等形式获得相应行政行为权，要求行政相对人准确掌握行政主体的详细职权领域是强人所难；第二，行政相对人签署了协议就对该协议内容以及署名的行政主体发生履约信赖和期待，简朴粗暴地认定无效，既伤害了相对人的信赖利益，也很容易折煞政府的公信力；第三，简朴认定此种协议无效，客观上可能为行政机关居心制造无效协议开了利便之门。因此，此种情况下应凭据相对人的诉请作个案判断。
第一，如协议内容对相对人或协议外的小我私家、组织显着倒霉的，一般认定为无效；第二，如协议内容对相对人倒霉，但相对人请求确认协议有效或请求行政机关履约的，认定为有效；第三，如署名的行政机关无权或越权签订协议，但其上级机关有权缔约并予以追认的，认定为有效，协议内容对相对人倒霉的除外。 (二)行政协议之诉与民事条约之诉 1.共循契约规则基本精神 行政协议可以明白为条约在行政权力运行中的化用，因此行政协议审判也应遵循协商一致、老实信用、公共利益掩护等条约基本原则。
详细而言，行政协议的签订法式及其内容应当切合条约法关于合伺效力、违约责任负担等原则性的划定。任何一方违背老实信用原则接纳欺骗手段订立协议，或者协议内容侵害协议外他人正当权益的，均涉嫌协议无效或可打消，条约权益不应受执法掩护。行政协议本质上是双方行政行为，是对行政行为内容的条约化牢固，因此，民法中关于条约建立和生效的理论可以选择适用。
[9]在行政契约理论及立法均不成熟、完善的情况下，通过对私法例则的借鉴和扬弃不失为一种可行的手段。[10] 2.细化举证责任设置及证成尺度 理论界通常把行政诉讼的举证责任设置规则称为举证责任倒置。行政协议之诉纳入行政诉讼法时并没有对举证责任作出特别划定。
由于行政协议兼具条约和行政行为属性，既不能照搬民事审判的举证规则，也不应简朴套用举证责任倒置规则。详细如下： (1)确认协议无效之诉 凭据《适用解释》第15条第2款之划定，人民法院可以依诉请讯断行政协议无效，并凭据条约法的有关划定作出处置惩罚。该条明确了对条约法的指示适用。
条约法第五十二条以枚举的方式划定了条约无效的五种情形，笔者以“一方以欺诈、胁迫的手段订立条约，损害国家利益”为例。即便在最理想的情景中，被告也只能证明其如何遵照法定法式如何严格适用实体法的有关划定与相对人签订协议，但遵照法定法式和相关划定也不即是没有自设法式或附加条件等违法行为。此时，举证责任倒置实质上反而为行政主体隐匿对自己倒霉的实际情况开了利便之门。
如果行政主体想证明其没有以欺诈、胁迫的手段订立条约，逻辑上更难建立——没有做过的事是没有措施留痕的。因此，如果相对人以条约法例定的五种情形主张协议无效，应由其举证，但以根行政行为违法或无效等理由主张协议无效的除外——这种情况笔者认为应归属为一般行政诉讼，不在本文讨论领域。
(2)请求违约责任之诉 违约责任的负担方式通常有继续推行、接纳调停措施或者赔偿辑失等。请求负担违约责任的请求权基础是原告享有正当的条约权益且被告违约。行政协议违约责任之诉语境下，对条约权益的正当存在原告不需举证，被告如欲反抗，可以举证证明原告不具有该协议上的条约权益(例如证明原告不是条约当事人)，或者证明自己已经推行了协议义务，或者证明存在正当合理的义务除却事由(如不行抗力)。
概言之，违约责任之诉适用举证责任倒置规则。 (3)排除协议之诉 当协议已经无法继续推行或者继续推行无法到达条约目的，当事人可以排除协议。难点问题是被告能否请求排除协议？在现行执法规则下，被告如果在答辩中请求排除协议，并不违反执法克制性划定，但应当提出详细的赔偿方案。在未来的修法中如果允许行政主体作为行政协议之诉原告的话，则行政主体可以直接起诉请求排除协议。
条约法第九十四条枚举了可以排除协议的几种情形，笔者认为，行政协议具有相对性，被告订立条约、推行或不推行条约义务、预期违约体现等条约行为对于原告而言都是可以直接感知的，因此，条约法第九十四条枚举的这几种情形对于原告或者被告举证都是可以期待的，应当适用“谁主张、谁举证”规则。 3.协议责任的负担方式 行政协议的效力情形应包罗有效、无效、效力待定及可打消，对应的责任负担形式可以有接纳调停措施或者赔偿损失、继续推行等。法院可以参照条约法的相关划定，凭据当事人的申请课以差别的责任负担形式。
有的学者还主张依据私法理论和法制，把民事违约责任经由适当变通后套用于行政协议，包罗违约金、定金罚则、继续推行、推行瑕疵补正息争除协议等。[11]值得思考的是行政协议中是否存在缔约过失责任？笔者对此持肯定态度。缔约过失责任是指在条约订立历程中，一方因违背老实信用原则所发生的义务，而致另一方的信赖利益损失，并应负担损害赔偿责任。
行政法学上的一个重要原则是信赖掩护原则。行政相对人有理由基于对行政机关权威和信誉的信赖而与之签订协议，但不清除在歪曲的政绩观引导下或者其他缘由，行政机关逾越职权或者隐瞒实际投资情况与相对人签订协议。
这样的协议自签订时起就注定无法到达协议目的。相对人为推行该协议而做的人力物力投资可以请求行政主体赔偿损失或者恢回复状等。
三、行政协议之诉的司法完善 (一)诉讼受理 1.主动审查最长起诉期 起诉期限关系到起诉权的存丧，诉讼时效系关胜诉权。现行行政诉讼法例定了起诉期限而没有划定诉讼时效，民事诉讼则恰好相反。
行政协议是基于一定根行政行为而订立的，行政协议的稳定即行政行为的稳定，亦即行政治理秩序的安宁。因此，为了防止行政治理秩序的过分震荡，法院在审查立案时应主动审查是否已过最长起诉期限。理论上说，协议经由最长起诉期的沉淀，对应的行政治理行为已经处于较稳定的状态，新的行政治理秩序应已形成，相对人的生活事情也应已经比力稳定。
而科学的起诉期审查，应兼顾相对人的权利救援与行政法关系的及早稳定这两种法益。[12]法院不宜简朴套用民事诉讼的起诉期限审查，也不必拘泥于立案挂号制而放任现实意义不大的起诉，因此主动审查最长起诉期应是比力可行的。
最长起诉期限如何确定？行政诉讼法第四十六条划定六个月一般起诉期限、因不动产起诉二十年最长起诉期限、其他案件五年最长起诉期限；行政诉讼法第四十七条划定行政机关不推行掩护公民人身和产业等正当权益的，在接到申请之日起两个月内起诉及紧迫情况下请求的无起诉期限；2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》41条划定行政机关未推行见告义务的两年起诉期限。凭据协议涉及的内容，凌驾前述对应的最恒久限的，法院应不予受理。 2.统领权简直定 统领权的特殊性亦是行政协议别于民事条约的一大特征，行政诉讼法没有对之专门设定统领权制度，行政协议案件的统领归同于一般行政案件，因而有别于一般民事条约。行政诉讼的统领划定集中于行政诉讼法第三章。
需要着重指出的是，在清除了民事条约协议统领的基础上，行政诉讼法还划定了一些特殊情况的统领：第十八条第二款划定了跨行政区域统领，第十九条划定了对限制人身自由强制措施不平的选择统领，第五十二条划定了有统领权的法院不予立案又不作出裁定的“飞跃起诉”。这些行政诉讼特有的统领划定，焦点价值在于把可能存在的地方行政干预降到最低，最大限度确保司法独立和审判理性。然而，这些划定适用于行政协议案件中是否科学合理？或许需要更恒久的司法实践来磨练。
笔者认为，纯粹的行政协议之诉(仅起诉请求确认协议无效或确认单方打消违法、请求继续推行)不必适用跨区域统领。行政机关的“有形之手”通常只局限于其所在辖区，因此由其所在辖区法院统领更便于法院查明事实，也便于被告出庭应诉。尤其是多方协议的情况下，数个行政主体的卖力人奔忙到另一个辖区应诉，不切合诉讼自制的今世法治精神。
如果这种情况泛滥开来，对公共行政治理的延误将是不得不思量的诉讼成本。愈是强调异地统领的防止行政干预功效，或许客观上愈增强化了“法院和政府同穿一条裤子”的消极群像，折射了独立行使审判权的不自信，实属遗憾。
(二)裁判原则 1.公益优先、利益平衡 行政协议裁判应首先思量公共利益和公共行政治理秩序。实践中，并不是所有的行政协议都是完完全全地体现公法目的，有的甚至带有显着增加地方财政收入的目的，在裁判时就要更审慎地考量被诉协议的公益目的价值。同时，要充实思量协议各方在协议行为中的损益，不偏不倚，居中裁判，针对差别的诉求课以适当的条约责任。
固然，这必须在法官自由裁量权允许的幅度之内。 2.有限调整、实时裁判 行政诉讼法明确划定了赔偿、赔偿部门可以调整。
理论上，调整使各方当事人更乐于接受，有利于促进息诉服判平复社会秩序。在行政协议中双方基于平等自愿原则，在执法允许的框架内告竣息争协议，对于化解行政治理矛盾、维护行政机关的权威具有可观的优势，可是调整不宜依赖或者委曲适用，太过强调调整的作用实际上也在弱化执法和法院的权威。
法官在适当释明并征询各方当事人的息争意愿后，如果当事人有一方差别意调整或者调整方案较难确定的，应当实时下判。一者保持执法和法院的严肃性，防止法院在行政审判中演酿成“居委会大妈”；二者实时讯断有利于快速恢复行政治理秩序的安宁。
(三)增设打消讯断 行政协议是否存在可打消状态？是否应设置打消讯断？各王法律对此态度纷歧。我国2017年行政诉讼法及《适用解释》均未设置打消讯断。
联邦德国行政法式法例定行政协议只有有效和无效两种状态。[13]而葡萄牙行政法式法明确肯定行政协议存在可打消状态，并在该法第185条中划定：“决议行政条约订立的行政行为(即本文所界说的根行政行为)为无效或可打消，则该行政条约也同样为无效或可打消”。
英美的普通法系中也设有行政契约打消制度。[14] 我国地广物博，文化素质差异较大，行政治理层级较庞大，行政权力运行中使用的行政协议也更为庞大多样，打消讯断的设置可以很好地处置惩罚虽有瑕疵但尚不组成无效的行政协议之诉。参照条约法第五十四条划定，因重大误解订立的或者在订立条约时显失公正的或者一方迫使对方在违背真实意思的情况下订立的条约，受损害方有权请求打消。
实践中常见官方媒体有意无意地夸大当地的人文地理情况，美化行政治理的效果，放大投资开发的有利条件而回避相对疲弱的一面，投资者如果没有切实地做好实地调研，往往对投资情况发生误判。例如高速公路建设特许谋划协议，投资者误判了当地经济水平和生长潜力，准备开发建设的时候在征地历程中或者设备筹备中才发现这很可能是个重大亏损的项目。故笔者认为，可以引进条约法上的打消讯断，以便更详细地掩护条约权益。
但为了防止权力滥用，应同时设定一个权利除斥期间，建议参照民事诉讼之划定设置为协议签订后一年内，或者一方开始推行条约主要义务前。如在前述案例中，可以确定为实施土地征收事情前。行政协议在我国并非鲜见，例如高速公路特许谋划协议、烟草专卖协议等。
政府作为“守夜人”形象正在行政协议的规范化中一步步牢固，而法院在行政协议之诉审理中愈加凸显了其角色继承。然而当前配套立法及审判理论仍较为单薄，倒霉于公共利益的有效掩护，也使行政相对人的权益难以周延。此外，协议签订法式的规范、审理模式及庭审程式如何构架等问题仍需理论界和实务界不停研讨。
不难想见的是，行政协议审判将是法院化解行政机关与相对人矛盾的桥梁，为全面建设新时代中国特色社会主义法治政府扛鼎荷重。
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