刘哲 | 司法领域的判例法倾向泉源：刘哲说法我国是成文法国家，但近年来司法领域却越来越体现了一种判例法趋势，而且这种趋势还越来越强烈，确实值得我们关注。好比两高都先后公布了多批官方的指导性案例，以刑事审判参考多年来更是积累了上千件案例，这些案例有些就直接在讯断中被引用，除此之外另有各级司法机关自己评选或公布的更多的典型案例。另外近年来普遍推行的讯断书公然，也为执法界提供大量的案例素材，这些讯断经由众多执法知识服务商的分类、编辑、整理并提供检索服务，可以让执法人很是利便的检索到类案的讯断，有时候就直接作为辩护的依据，甚至讯断的依据。
最高人民法院更是于今年7月26日印发了《关于统一执法适用增强类案检索的指导意见（试行）》，为判例的引用确立规则。1. 判例法与成文法的关系该意见第九条明确划定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的执法、行政法例、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。
”可见，最高人民法院已经明确将判例作为裁判依据，某种意义上也是在为判例法的正当性职位正名。而且我们注意看其中判例法与成文法关系的表述，判例法的效力并非低于成文法一等，并不是判例与“执法、行政法例、司法解释相冲突”的除外，而是与“新的”执法、行政法例、司法解释相冲突才除外。由此可见，司法机关实际上将判例法与成文法置于同等的法源职位，只有在判例之后的新法调整了旧有判例所蕴含的规则，才实质上废止了判例的有效性。
这实际上成文法中新法与旧法的关系是一样的。这实际上就相当于判例法纳入了既有的成文法体系做整体考量。
同时这也暗含了这样一个问题，当新的判例与旧法发生冲突的时候，实际上是适用新的判例，而不是适用旧法，虽然意见并未言明，可是可以从其表达的逻辑合理的得出这个结论。这也就讲明了，判例法与成文法并无高下之分，只有新旧之分。
固然后边这一句“为新的指导性案例所取代的除外”，也讲明判例法自身适用的规则，也是新判例优先。固然了，这里边所提判例法与成文法的效力并无高下之分，也仅就从该意见所做的推断，并非说明判例法已经完全可以与成文法平起平坐，可以获得创制执法，甚至创制罪名的水平，这些仍然还是成文法的统治领域。可是不得不认可成文法的条文之间有许多漏洞，差别的成文法之间甚至另有重叠、矛盾甚至含混的情况泛起，这些都由成文法自己修补，一是来不及，二是可能越修越庞大，越修越乱。
不得已的，才需要判例法发挥一些微观、定点的修补事情，对一些含混举行厘清，对一些重叠举行梳理，对一些矛盾举行辨析，甚至可以提出一些细节性的规则，将一些大的执法逻辑讲通。这些细小的规则也是“法”，这些将原来讲不清楚的法讲清楚了更是“法”，是明确的法，是察微析疑的法。
而且因为依托于案件，是有语境的法，是蕴涵着真实逻辑、真实规则的活生生的法，是更接底气、更讲理的法。这些判例法的特性组成了其合理性，而这些案例又经由最高司法机关通过一定的法式筛选出来，实际上就组成了与司法解释相当的成文法职位，你可以把这些判例所蕴含的规则就看成个案性的司法解释来看待，但显然比一般性的司法解释其实更好用。2.判例法的规则事实上，凭据意见的划定，判例的规模其实包罗两大类：一类是最高人民法院公布的指导性案例，这种判例一旦被查找到，那就是“人民法院应当参照作出裁判”，实际上相当于强制援引。因为前文已经分析了，这些案例就相当于个案的司法解释，所以它就与司法解释具有相当的效力。
另一类，包罗最高人民法院公布的典型案例及裁判生效的案件；本省（自治区、直辖市）高级人民法院公布的参考性案例及裁判生效的案件；上一级人民法院及本院裁判生效的案件。理论上实际上包罗所有案件，规模很是大，但其实并不是，好比其他同级法院案件就不能随便引用，一定是上级或本级的案件，或者被评选为最高或省级典型案件才可以，那实际上就相当于这些案例所蕴含的规则获得了上级法院的认可，并通过适当法式予以确认和宣布才可以。这实际上就相当于判例法的一个创制规则，即分头创制、上级确认、下级适用，上级判例下级遵循，本院判例本院遵循。
同时另有一个规则就是，这些差别层级确认的案例在适用效力上存在差异，以指导性案例为最高，其次是最高人民法院公布的典型案例及裁判生效的案件，又次为本省（自治区、直辖市）高级人民法院公布的参考性案例及裁判生效的案件，再次为上一级人民法院的案件，最次为本院生效的案件。这些遵循的序次体现了下级法院对上级法院权威的尊重，也体现了执法的统一实施原则。固然这个判例法例则只是判例之间的规则。面临成文法，如果仅有的判例虽然条理很低，可是有别于成文法，可是法官只有认为判例更合理，基于意见给出的适用规则就可以参照适用判例法例则，而舍弃成文法例则。
也即是不要看判例法所发生的层级可能比力低，可是其适用效力未必低，其对讯断所发生的影响未必小。这就是判例法的真实威力，细小、琐碎可是详细、实用，正因此也所以管用。
面临那些空洞无物，脱离实际，形式主义的成文法，这些卑微的判例就显得更有杀伤力，从而对司法运行发生越来越大的真实影响力，是真实的法，活的法。在法源的竞争上，就像民营企业面临国企一样，判例法通过解决问题的方式越来越体现竞争力，这也是判例法倾向越来越显着的原因。
其实真实的情况是面临生长节奏越来越快的经济社会，成文法传统的生成机制越来越无法实时跟上时代的节奏，只能让判例法先顶上。既使成文法好不容易跟上来了，可是还是需要判例法新一轮的顶上，这也是判例法越来越多的原因。正因此，那些拼命书写讯断的法官，其实不仅仅是在写讯断，他也是在书写以后能够真实应用的司法例则，卓越优秀的讯断近乎于在“造法”。
以前我们还以为这是天方夜谭，但这就是当下的司法解释。而判例法的趋势越是明白，法官通过书写讯断来“造法”的动力就越足，而这个动力一旦凌驾了成文法的造法动力，那就会到达一个判例法“奇点”，判例法可能就不再是增补性的职位，而成为主导性的职位。
虽然这个“主导性”的职位险些永远也不会被成文法所认可，可是在现实中我们都能感受到其真实的发生。固然现在这一个判例法“奇点”还比力遥远，可是这个趋势并未改变，而且我感受这个历程还在加速。《关于统一执法适用增强类案检索的指导意见（试行）》的出台就是一个证明吧。3.审判权的强化判例法确立，法官“造法”实际上是强化审判的中心职位。
我小我私家认为，现在来看这可能是比庭审实质化对以审判为中心诉讼制度革新的推行动用更大，是一种润物细无声的革新和推动，而且是转动式的、指数级的推动方式，以我们看不见的方式举行裂变式扩散。而且支付的成本很少，外界的阻碍和滋扰也不大，是通过讯断书写这个相对关闭的方式完成，固然仍然受到内部审判治理制度的约束，可是外在很难敢于和介入。好比其通过判例规模简直认上就屏蔽了检察机关的指导性案例。
同为最高司法机关的指导性案例，可是意见中只是讲最高人民法院公布的指导性案例作为应当参照之列。事实上，最高人民检察院公布的案例连可以参照都没有算上，因为意见中划定的其他案例也仅限于审判机关确定典型案例、案件。
意见通过垄断判例法法源的方式，实际上就是在审判的中心职位，也就是如果你要引用最好引用法院的指导性案例，那讯断就应当要回应你，其他案例是可以回应，而这个可以回应可能更多也是各级法院的案例。从而生成一个信号，如果想找判例那就是从法院的案例库里找。
从而发生一个法院生产判例-筛选判例-适用判例的效果，也就是在微观的执法规则制定上拥有一个相当的话语权。既然判例是“活的”执法，而讯断就是“造法”，那审判就不完全是适用执法，也是在制造规则，而其所制造的规则也不停被自己援引，甚至优先援引，至少是与成文法相当水平的援引，在依据判断上具有相当的效力。
那样审判机关就不仅仅是拥有了在司法系统中的中心化职位，就泛起与立法权形成一定的竞争关系。立法不能实时跟进的时候，成千上万个职业法官就可以用其智慧填补执法空缺，解决执法分歧，确立微观执法界限，并以此作为职业成就。这样的动力可要比立法的动议、酝酿、修改完善有着越发清晰明确的利益激励机制和越发完善的执法智慧供应链。固然这种微观的执法创制也会为成文法的系统完善提供基础素材，对判例的不停援引实践也相当于微观规则的试验田，从而为越发重塑的系统化规则提供实验数据，有利于立法质量的提高。
而且法官“造法”的劲头也必将引发立法机关的劲头，从而形成社会治理规则生成的良性竞争关系。实际上，判例法的援引机制其实也是一种竞争关系，谁的判例被援引更多更广早晚要成为最为重要的司法业绩，而只有竞争才气引发更多的缔造性。
预计不久，讯断的被引用率就将与论文的被引用率一样重要。事实上，判例法倾向并不行怕，也并不是对成文法的攻击，它其实社会加速生长对规则创制的需要，所形成的其实是良法与善治的一种良性竞争关系，这也类似于差别产权经济主体的竞争关系一样，都是有利于整体生长的动态机制。泉源：刘哲说法、悄悄执法人民众号。
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